Constantino Urcuyo
Mano dura, superdura, ultradura…dictadura
Abogado
Un profesor inglés decía que lo asombroso con los militares no es que intervengan en política, sino que con los medios a su disposición no lo hagan con mayor frecuencia. El monopolio de la violencia legiítima por parte del Estado crea un desequilibrio entre los aparatos coercitivos y el resto de la ciudadanía. La división de poderes va dirigida a impedir la concentración de poder, pero particularmente a equilibrar el poder de los guardianes.
El Leviatán estatal hace desaparecer la guerra de todos contra todos, pero requiere límites. ¿Quién controla a los guardianes?, es la pregunta que todo demócrata debe hacer.
Por más grandes que sean las amenazas para el Estado, el poder debe respetar ciertos líimites: las libertades fundamentales. El poder no puede argumentar que su ejercicio, aunque sea para proteger, es ilimitado. Pensadores como el jurista nazi Carl Schmitt han visto la política desde la óptica del amigo-enemigo. Cuando se adopta esta posición, se necesitan guerras permanentes contra la delincuencia o cualquier otro enemigo.
La democracia parte de otra lógica, la del gobierno de las mayorías con respeto a los derechos de las minorías; aquí la palabra clave es ‘derechos’. La humanidad ha elaborado una visión de los derechos humanos, para oponerlos a la lógica implacable del poder, sea esta la de Treblinka, el Goulag, o Guantánamo. Frente a la visión del enemigo sin derecho alguno, al que se debe exterminar o neutralizar, se levanta radiante el concepto de la dignidad de la persona, surja este de la visión cristiana o de la “irrepetibilidad” maravillosa de cada ser humano.
La sociedad debe protegerse frente a quienes se separan de las reglas básicas de la convivencia, lo que lleva a un derecho penal mínimo. Pero la verdadera protección no descansa en la fuerza pura del aparato policial y judicial, el mayor peso reside en la edificación de una sociedad justa y equitativa que no deje rezagados en la pobreza material y espiritual- mente a sus ciudadanos. La condena, cuando sea necesaria, debe tener en cuenta la exclusión y la desigualdad, no para descartar la responsabilidad de quienes delinquen, sino para impartir justicia, la que no es sinónimo de venganza, ni de guerra preventiva contra los sectores más desfavorecidos, que son quienes llenan las cárceles.
Emergencia y excepción. Jueces y policías están al servicio de la lógica de la democracia liberal, de un régimen basado en el autogobierno, pero limitado por las libertades. Los delincuentes han roto la normatividad social que regula la convivencia; sin embargo, esto no les quita su humanidad, ni los aparta de la ciudadanía.
Protejamos a las víictimas de los delitos, pero no las utilicemos para perjudicar los derechos de la defensa. Acusado no es sinónimo de condenado.
La legislación de emergencia para hacer frente a nuevas amenazas, tiene graves riesgos. Las excepciones se pueden transformar en reglas. El gran jurista italiano, Luigi Ferrajoli ( Derecho y razón ) señala: “La cultura de la emergencia y la práctica de la excepción (…) son responsables de una involución de nuestro ordenamiento punitivo que se ha expresado en la reedición, con ropas modernizadas, de viejos esquemas sustancialistas propios de la tradición penal premoderna…”.
El mejor derecho penal, desde el punto de vista de la justicia, no es el que persigue enemigos, sino el que juzga imparcialmente con los mismos presupuestos de fondo y procesales .
Cuando se establecen diferencias rampantes hacia determinados tipos de conducta, empieza a desaparecer el derecho y se transforma en un instrumento de lucha contra el enemigo. La mentalidad guerrera, con su lógica de blanco y negro, no puede dar cuenta de lo diverso y múltiple, e impide la equidad que es la justicia del caso concreto.
Quien delinque no pierde su condición de humana, conserva su dignidad y su condición de ciudadano, y responde por el daño causado no por el aún no cometido. Algunos, en frenesí punitivista, añoran la película de Speielberg, Minority Report ; en ella el objetivo de la Policía es arrestar a los criminales antes de que cometan el delito. Pero esto abre una interrogante, ¿cómo demostrar la inocencia por un delito no cometido? ¿Quiénes son los oráculos que pueden profetizar el futuro con absoluta certeza?
La doctrina de la guerra preventiva llevada al plano de la lucha contra la delincuencia es inaceptable, pues introduce criterios de peligrosidad que no tienen que ver con las tradiciones del derecho penal democratico liberal que aprendimos de maestros como Francisco Castillo.
La lógica de la fuerza. Justificar la legislación de excepción por la novedad de las amenazas equivale a eliminar la normalidad de un derecho igual para todos; al establecerse excepciones crecientes a las garantías, nos aproximamos a la lógica sin límites de los infractores, llámense estos delincuentes, terroristas o narcotraficantes. El derecho no es fuerza ni arbitrariedad, es racionalidad y razonabilidad, endosadas y apoyadas en el principio democrático.
La fortaleza de la democracia deriva de su negativa a sumergirse en la lógica de la fuerza, de la coacción desnuda y de la excepción. La cohesión social solo se mantiene por el respeto que inspira nuestra manera de convivir, basada en el gobierno de las leyes y no en la lógica de la guerra, que ante el enemigo justifica el uso de cualquier instrumento.
La superioridad moral es el fundamento de la autoridad, entendida esta como el respeto a las normas de la convivencia y del saber , por el valor intrínseco que tienen de estas. El poder puede surgir, como decía Mao, de la punta del fusil, pero la democracia surge del voto, del autogobierno, de la participación, del respeto a la Constitución y a las garantías.
La convivencia que vale es la discutida y deliberada, no la impuesta, ya sea por los números, la represión o las balas. Cuando una sociedad abandona el derecho y busca el estado de excepción, el régimen democrático tiene sus días contados.
Ningún “enemigo” justifica el abandono de los derechos de defensa, del principio de inocencia, de la necesidad del contradictorio en todos los niveles del proceso penal, así como de la independencia de los jueces. Cuando esto se abandona, entramos en la excepción, en el derecho fabricado para el caso y los autores, esto es, antítesis de la justicia.
Intereses electorales. Las presiones sobre los jueces, so pretexto de lucha contra la impunidad , trasladan el debate judicial a las páginas de sucesos, entronizan un populismo penal dominado por la emoción e impiden la deliberación judicial serena, a la vez que alimentan la demagogia electoralista que busca lanzar presas a las fieras de la venganza apoderadas de sectores de opinión justamente indignados por el horror de ciertos crímenes.
Pequeños y grandes rateros deben ser juzgados con los mismos parámetros. Las desigualdades sociales deben ser atendidas con políticas sociales efectivas, no con limosnas estatales, sino con desarrollo humano y cohesión social.
La tarea principal no es el combate contra la delincuencia, la verdadera lucha es por el desarrollo humano, la integración o inclusión y la justicia social, como lo ha señalado una escritora: no dejemos que la delincuencia nos defina.
La legislación para hacer frente a la inseguridad actual (percibida y real) tiene precisamente que elaborarse con serenidad, no se puede legislar al calor de los hechos, por más preocupantes que estos sean.
Para la mentalidad electoralista resulta fácil clamar por más penas, más cárcel y mano dura. Esto no resuelve nada.
Que lo digan, si no, los hermanos centroamericanos que, después de predicar mano dura, tuvieron que inventarse la superdura, y luego, probablemente, acudirán a la ultradura, y de ahí, lo que sigue, que es precisamente la dictadura, aunque esta vez no será militar, sino un Estado policial.
periódico La Nación 25 mayo 2008.
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